|
|
 |
|
|
| 公证文摘 → 政府采购招标公证监督的实践及理论探讨 |
政府采购招标公证监督的实践及理论探讨
几乎在每一个国家，政府机构的采购活动都是腐败的重要来源之一。大部分政府采购资金由采购单位像私人那样按照普通民事交易方法在市场上消费了。使用私人花费的方式来支出公共资金，就难保节约和质量，会出现更多的腐败机会。因此，推行和变革政府采购制度就成为国家财政支出管理改革的主要内容。按照公开、公正、公平原则，规范政府各单位的采购程序和采购方式，则是从源头上预防腐败现象发生的必然要求。本文拟就政府采购的主要采购方式竞争性招标的公证监督作一初步探讨。
一、 现阶段政府采购监督机制的缺陷分析
（一）政府采购的基本法律属性
1. 政府采购的法律含义
政府采购，也称公共采购，是指各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体为了开展日常政务活动和为公众提供社会公共产品或公共服务的需要，使用财政性资金从国内、国际市场上以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。
法律意义上的政府采购，是政府机关和其他公共机构以契约方式获得货物、工程和服务的活动强制实行市场竞争的制度。即强制使用充分竞争采购方式，其主要采购方式是招标。招标采购又包括公开招标采购和邀请招标采购。公开招标采购，是指采购机关或其委托的代理机构以招标公告的方式邀请不特定的供应商投标的采购方式。邀请招标采购是指招标人以投标邀请书的方式邀请5个以上特定的供应商投标的采购方式。是否采用强制竞争采购方式一般以政府确定采购目录和制定实行招标采购的最低限额为标准。
2. 政府采购较之私人采购有以下法律属性
1) 政府采购所支出的资金是公共资金，而不是公司业主或公司法人的资金。因此，只能按法律的规定进行开支，并辅之以严格的预算限制和公共审计程序。
2) 政府采购和分配的物品是为了几个请购机关之用，不是用于制造或转售之目的。
3) 从事和管理政府采购职能的人员没有公司雇员需要赢利的动机。
4) 政府采购过程是或者应该是完全公开进行的。
5) 政府采购程序事先经过严格的规定，同私营领域不同，没有多少灵活性。
6) 公共官员、管理者受到公众和新闻媒介的监督，在私营领域，只有重大失误或欺诈才被曝光。
7) 政府可以，而且确实具有至上的能力，政府采购承担着执行国家政府的使命。
8）政府采购对象十分广泛，采购数量巨大。目前国家现阶段确定的采购范围就包括大宗物质如汽车、计算机、复印机、空调器、办公家具等，投资额较大的非生产性修缮工程和经常性的服务项目，以及单价不高但批量较大的商品。据资料反映，2000年我国政府采购支出应在五千亿人民币左右。
（二）现阶段招标投标活动中已表现出和在政府采购中可能发生的问题
主要反映在地方保护、行业垄断、暗箱操作、幕后交易等方面：
1. 有的地方、行业和项目单位把本应公开招标的项目变成了邀请招标或变相议标；
2. 名义上是公开招标，实际上是“暗中指定”；
3. 招标代理机构政企不分、政事不分，垄断经营，强制服务，损害招标人利益；
4. 有的行政领导及工作人员直接参与招标、评标、定标全过程，既当“运动员”又当“裁判员”；
5. 有些采取抬高进入门槛或其他特定的办法对外地、外行业企业加以限制；
6. 有的通过在招标文件中规定保护性或奖励性条款给本地、本行业企业以优惠；
7. 某些人甚至把招标活动作为谋取私利的手段，采取暗中打招呼、泄露标底、随意调整评标办法，暗中操纵评议等。
以上现象都要求我们的立法者和管理部门合理设置监督机制，以实现政府采购实行强制性竞争招标的初衷。
（三）现阶段政府采购中监督机制的缺陷
目前对政府采购行为设置的监督机制主要包括：直接监督、行政监督、司法监督、法纪监督、社会监督和公证监督。其主要缺陷表现在以下几个方面：
1. 直接监督的片面性
现行的采购方式主要是公开招标。招标公告发布后，整个采购过程全部处于供应商的监督之下，供应商为了保护自己的利益，自觉地进行相互监督，对违反“三公”原则的人和事，供应商会向相关管理部门或招标人提出质疑，此谓之直接监督。由于此项监督的动机和本源来自供应商即投标人的本位利益和对招标人所处的从属、被动地位，其监督的片面性就会显而易见。
2. 行政监督的不公性
供应商对采购过程中出现的问题，在对质疑效果不满意的情况下，可按规定直接向政府采购管理部门投诉，由政府部门予以适当干预，谓之行政监督。目前多数地区设置的采购机构未将政府采购的管理职责和具体操作分开，而是将政策与事务合一，这种既当运动员又承担裁判员职责的模式，从机制本身就显现出监督的不公性。
3. 司法监督的滞后性
根据财政部《政府采购管理暂行办法》的规定，对财政部门作出的投诉处理或者处罚，当事人不服的，可以依法提起行政诉讼。由于采购招标行为具有程序上阶段时效要求，当事人的质疑很难阻滞招标程序的进程安排，待行政复议决定或行政诉讼的裁判，会有事过三秋的感觉。
4. 法纪监督的局限性
纪检监察的监督，在政府采购中更多的是注重协助和督促落实政府采购的工作要求，对执行情况开展专项检查和对违纪者的查处。此外，法纪监督在政府采购中的局限性还表现为：
1) 对监督对象的局限性。如供应商既有国内企业，也有涉外企业，今后还会有外国企业；经营者有私营业主，也有外籍者或外企雇员；专家评委的成份表现出身份的广泛性和地域的广泛性。有的评委会组成明确要求各方代表名额和本地、外地专家分配名额。因此，法纪监督的作用会因为纪检、监察对象的特定性和地域性而受到限制。
2) 监督领域的局限性。法纪监督的对象主要是从事采购行为的管理者或从业者，而对招标文件中的公平待遇和程序等方面的违规设置却无法涉足。
3) 监督方式上的局限性。根据《招标投标法》第47条之规定，依法必须进行招标的项目，招标人应当自确定中标人之日起十五日内，向有关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。由此可见，法纪监督在方式上更多地是局限于事后的，而且是书面的审查，缺乏监督的直接性要求。
5. 社会监督的空泛性
一些地区在采购活动经常邀请新闻机构和直属请购单位代表参加开标和评标监督。这类监督仅只偏重于舆论上、道义上，而对招标活动没有程序上、实质上的监督。
6. 公证监督的浅表性
与其他监督相比较，公证监督的属性是法律监督。关于招标投标活动公证有两种意见： 第一种意见主张，招标投标活动中的公证应采取自愿的办法，是否需要公证，由招标单位自己决定，这样规定，才符合市场经济活动基本法则中的自愿原则。《招标投标法》采纳的是这一意见。它规定，开标时“可以”由招标人委托的公证机构检查并公证（36条）。这就是说，是否采用公证，完全由当事人根据自己的情况决定。第二种意见主张，招标投标活动必须实行公证，并且应当是全过程的公证。《招标投标法》没有采纳这一意见主要考虑是，评标和中标是一项专业性很强的工作，此时由公证员参加不一定能起到想象中的作用，同时还会增加招标成本。
财政部《政府采购招标管理暂行办法》则是一种折中选择，即开标由招标人主持，在公证机关监督下进行（20条）。规范虽赋予了招标公证的强制性，但却仅限于开标环节，使公证监督职能的充分发挥受到限制。实践中使公证监督浅表于形式流程的需要，也使招标竞争设置者初衷的实现受到很大限制。
二、全程设置公证监督的必要性和可能性
（一）公证的特有职责效能使其介入政府采购招标活动全过程成为必要和可能
公证制度是保障实体法正确实施的程序性法律制度，是国家司法制度的重要组成部分。在我国司法体系中，公证是最先介入公民、法人的经济、民事活动，向社会提供法律服务的法律部门，其基本功能是统一行使国家司法证明权，通过公证证明活动来预防纠纷、减少诉讼、制止不法行为，维护国家法制和正常的经济、民事流转秩序，保护国家利益和公民、法人的合法权益。与诉讼制度不同，公证制度的宗旨在于预防，而非解决纠争，主要活动在非诉讼领域，是一种预防性的司法证明制度。监督则是公证的一种内在的法定职能，其效能在政府采购招标中较之其他诸多监督表现出其特有性.主要体现在以下几方面：
1. 公证是政府采购招标有效性的形式要件，即所谓法律行为成立要件效力。根据《中华人民共和国招标投标法》第36条、财政部《政府采购招标投标管理暂行办法》第21条、第22条之规定，不履行公证程序，该招标活动将不具有合法、有效性，即开标结果不具有法律效力。
2. 依法对政府采购有关行为、事实和文书的公证具有法定证据效力和对抗第三人的效力。公证证明是国家司法证明机关对相关法律行为、法律事实和文书的真实性、合法性审查、确认的证明，具有无可争议的法律证明力，可以直接作为认定事实的根据，供机关、团体、企事业单位和公民直接使用，为及时调整经济、民事法律关系提供可靠的法律凭据。《中华人民共和国民事诉讼法》第67条规定：经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应作为认定事实的根据。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条规定：物证、历史档案、鉴定结论、勘验笔录或者经公证、登记的书证、其证明力一般高于其他书证，视听资料和证人证言。
公证书作为一种证据在使用中能对抗广泛群体或不特定第三人的质疑。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条第2款明确规定，已为有效公证书所证明的事实当事人无需举证。且依法证明政府采购招标的真实、有效性的公证书非经法定程序不得撤销。根据《中华人民共和国公证暂行条例》第26条的规定，有权撤销公证书的是制作公证书的“公证处和它的同级司法行政机关、上级司法行政机关”。其他国家机关不具有撤销公证书的法律职能。而且，撤销公证书必须具备法定条件，即公证书确有不当或者错误。
3. 公证的法定原则与政府采购招标活动内在要求的高度一致使公证监督更具可行性。
1) 真实、合法原则既是政府采购遵循公开、公正、公平原则的基本内涵，也是贯穿公证活动始终的基本准则。
2) 遵守保密原则是法律对招标活动及公证执业人员提出的共同要求。由于当事人要向公证处提供与申请事项有关的情况，国家允许公证处查询有关档案、资料，这使公证员因职务关系接触到不少国家和当事人的秘密，因此法律对公证活动中的保密作出了特别规定。一般包括：（1）要妥善保管公证文书和公证档案；（2）不能私自向他人泄露公证内容。招标投标法也要求招标人对获取的潜在投标人的情况及标底保密。
3) 直接原则是实现公证监督职能的客观需要，也是政府采购招标活动规范有序的根本保证。直接原则要求公证员通过接待当事人，审查证据、亲临现场等方式，亲自掌握第一手材料。直接原则也要求公证员审核申请公证的法律行为即政府采购招标的法律、政策依据和相关活动规则，掌握各方当事人遵守执行规则的情况，根据法律、经验和其亲身的体验和感受到的事实，确认招标活动是否真实、合法，以充分实现监督职能。
4、公证具有当场制止失范和违法行为，阻滞其在程序上进一步发展的特有效能。《公证暂行条例》第25条规定：“公证处对不真实、不合法的事实与文书应拒绝公证”。严格依照法定程序办理公证事务是真实、合法原则的重要内容。司法部《公证程序规则（试行）》第51条和《湖北省公证条例》第20条均明确要求：在办理招标投标等公证事项中，如发现当事人有弄虚作假，违反活动规则或违法行为的，应当场责令当事人予以改正；拒不改正的，公证员应当拒绝宣读公证词（或当场宣布不予公证）。上述情景一旦发生，由于公证人员的现场拒绝和退出将直接使招标程序陷于停滞状态，同时也将使招标活动的有效性失去合法基础，更使采购招标活动的结论无法对抗广泛的群体和不特定的第三人。正是由于公证具有制止违法和失范行为这一特有效能，既使公证在政府采购招标监督上更具现实性，也使公证监督有别于其它各类监督的滞后和空泛。
5．公证在政府采购中具有独特的国际媒介作用。国际上，我国面临开放国内政府采购市场的严重压力，虽然现在中国没有承诺加入具有多边约束力的WTO的《政府采购协定》，但是，中国政府曾经承诺过最迟于2020年开放政府采购市场。随着中国加入WTO，这个日程也许会提前。公证是经济交往和国际交往的重要媒介。公证书具有真实、合法的特点，而且不受人员、语言、地域、行政隶属关系等左右，是国际通行的可靠的法律文书，是增进民事主体之间相互了解、消除障碍和隔阂、建立相互信任关系的重要工具，其法律效力得到国际间司法部门和政府机构的广泛尊重。其媒介作用具有国际法和国际惯例赋予的特有性。
（二） 实践回顾使我们有理由相信公证程序规则的设置和公证执业人员素质及经验储备现状，能充分把握和满足采购招标发展需要
招标投标理论的提出和实践的开始与武汉市是密不可分的。从八十年代开始，武汉市在全国率先进行了国有企业外购外协件的招标工作，作为这一新的理论中设置的重要监督环节------公证，也伴随理论的创新和实践的丰富、发展而不断成热起来。十几年来我们介入的招标活动包括长江重要堤防隐蔽工程建设、长江三峡建设工程设备国际采购、武汉长江二、三桥、江汉三、五桥建设和葛洲坝至上海、天声桥至广州50万伏超高压输变电建设工程、世行贷款武汉市城市污水处理工程等国家重点工程建设项目。此外我们还涉足工程项目保险人择定招标、土地使用权出让招标、重大软科学项目研究招标，产品辅料设备采购招标。从2000年开始，政府采购招标我们也做到了同步服务。
1. 公证活动的事前介入和全程同步，且是在当事人无争议的情况下实施的，是公证监督不同于行政监督、法纪监督和社会监督的又一特征，主要体现在：（1）事前公证审查：如材料提交是否齐备、合法；招标人或代理机构的主体资格是否合法；招标委托协议中的权利义务是否明确；招标文件的内容是否完备，文字表述是否清楚、准确；开标、评标、定标的办法，无效标书，招标失败的认定标准及处理办法是否完备、公平、合法；（2）全程同步监督：如投标人的主体资格和条件是否合法，投标书内容是否符合招标文件的有关规定；标底的编制和审核是否符合有关规定；招标全过程是否符合法定程序；记录是否真实、完整等。
2. 现场公证的程序设置能充分满足实现监督职能的需要。
1) 投标公证监督：监督投标人在招标文书规定的截止时间前投送标书；投标截止时，封闭投票箱或标书存放场所。
2) 开标公证监督：监督招标人按公告或招标书规定的开标时间、地点开标；开标时，监督投标箱的启封，检查标书份数和标书密封情况，监督标书启封；查验标书及附件是否齐备、有效，监督工作人员编号登记；监督唱标过程，唱标是否与投标书一致，记录是否有误。
3) 评标公证监督：查验评委的身份及其资格；监督评标、定标及有关规则、纪律的公布情况；检查标底密封情况，监督开启；监督评委的表决，复核定标结果并督促评委在相关记录和决议上签字。
2001．8
【武汉市政府采购理论研讨会交流论文】
|
|
|
